彩25彩票投注网站 先用权PK专利权之法律思考

2018-05-18 08:59 阅读:79 来源: 转载于IPRdaily中文网(

先用权PK专利权之法律思考

一、 先用权的法律性质和立法本意

先用权是指专利先用权,来源于我国《专利法》第六十九条的规定 “有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的”,其本质是一种法律抗辩,根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定:被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的,人民法院不予支持。从该条司法解释的“先用权抗辩”可看出我国最高人民法院采认为先用权是一项抗辩权。抗辩权,是指在一方当事人行使权利时,他方当事人所提出的对抗或异议。

笔者的理解,先用权人分为两种:一种是没有及时给技术或设计树立“防火墙”的在先发明人;另一种是技术或设计与原有企业一并转让或者承继取得涉案技术或设计的使用权、但没有及时申请专利的在先合法受让人。

先用权是对专利权的一种限制,其立法本意是通过这种限制保护实际生活中存在的已经投入人力、物力完成的发明创造的在先发明人或从其他在先独立发明人处合法取得涉案技术或设计的在先受让人,因没有先申请专利而带来的不能再实施自己在先智力成果的不“公平”结果,是对在先投入者的一种救济。专利权是一种私权,立法者在创设这一权利时会考虑到利益平衡,任何权力的存在都不是毫无边界的,都应当存在相应的救济途径,达到社会利益和个人利益总量上的平衡。

我国专利保护实行的是“专利先申请制”,而不是有些国家实行的“专利先发明制”。先申请制和先发明制各有利弊。先申请制度获取专利权相对便捷,能够敦促科研人员申请专利来促进整个国家的科技发展和技术的传播和利用,适合科技创新机制还不是很成熟的国家;先发明制度中因研发过程相对漫长,发明者证明自己先进行科研研究程序相对繁琐,不利于技术的传播和利用,适用于科技创新环境比较成熟的国家,但是先发明制有利于保护真正的发明创造人,有利于促进和激发科研工作者的研发积极性,对发明人享受研发红利有着积极地作用。

故很多技术发展相对落后的国家在制定专利制度时选择了“专利先申请制”,但这一制度也有一些漏洞:有一些不法分子利用各种途径抢先申请专利,对一些真正的科研投入者造成了不公平;或是许多研发者同时进行某一课题研究,有些研发者先研发成功并申请了专利,这对于其他同时进行科研投入的研发者并不公平。实际生产经营中,有很多企业或科研工作者只重视埋头研发,投入了大量的人力物力去攻坚某项技术,等到科研成果转化的时候傻眼了,发现别人已经就本项技术申请专利,自己的辛苦作出的科研成果不能上市,一旦实施具有侵犯他人权利的嫌疑,诸多投入付之流水,这时候就需要法律设立一种救济途径,这就是法律规定的专利先用权。

二、适用先用权抗辩中的理解前提和难点

(一)专利先用权中的“相同产品、使用相同方法”必须和涉案专利技术方案相同

专利法六十九条规定的“相同产品、使用相同方法”法律并没有明确规定,实践中是借鉴专利侵权判定中的一些原则判定是否属于“相同产品、使用相同方法”,法院一般按照专利侵权判定的做法来确定涉案产品或方法的技术特征是否落入涉案专利的保护范围,对二者的技术方案进行比对,首先确认涉案专利的保护范围,通过全面覆盖原则来确认二者是否属于相同的技术方案,是否构成侵权。若是相同,在满足其他先用权条件的情况下,先用权抗辩成立,这也是先用权抗辩的标准情况。若不相同,则被控侵权产品没有落入专利权的保护范围,侵权自然不成立。

(二)专利申请日前已经制造、使用行为没有导致涉案技术公开

先用权人在申请日前(有优先权日的指优先权日)的已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备的行为必须是没有导致涉案专利在申请日之前公开,如果该技术内容已经公开,则在案件中不再适用先用权抗辩,可以选择适用现有技术抗辩,因为这种公开已经破坏了涉案专利的新颖性,涉案技术构成现有技术,影响了涉案专利的新颖性,先用权人可以用现有技术抗辩专利权人。但是这里的“公开”必须是现有技术的充分公开,公众对该项技术处在任何人随时想获知就能获知的状态,并包含有能够使公众从中得知其实质性技术的内容。

对于蒂森中山公司的先用权抗辩,法院以其不符合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第四款规定,认为先用权人和实际使用人并非同一主体而没有支持其先用权抗辩的主张。笔者认为,在本案中同时适用这两种抗辩方式本身就是矛盾的。蒂森中山公司提供《机坪驱动旅客登机桥操作和维护手册》证据用以证明涉案技术在涉案专利申请日前已经构成使用公开,但实际上这种在国外并非出版物公开的方式不构成2001年专利法规定的现有技术,没有破坏涉案专利的新颖性。在涉案技术和涉案专利对比后构成相同技术方案的前提下,如果涉案技术破坏了涉案专利的新颖性,不符合先用权抗辩的定义,先用权抗辩的前提是涉案专利继续有效,先用权的存在不影响涉案专利的新颖性;而现有技术抗辩则破坏了涉案专利的新颖性,影响了其专利性。

三、关于先用权抗辩中“原有范围”的限定的理解

(一)先用权的原有范围是否有地域限制

我国专利法和最高院司法解释中关于先用权的原有范围并没有明确界定是否具有地域性,即没有明确界定在专利申请日前制造相同产品、使用相同方法是指在中国实施,还是不仅包括在国内实施也包括在国外实施。在蒂森克虏伯机场系统(中山)有限公司与中国国际海运集装箱(集团)股份有限公司、深圳中集天达空港设备有限公司侵害发明专利权纠纷一审判决中,法院指出:“由于知识产权的地域性,在专利申请日前制造相同产品、使用相同方法是指在中国实施,并非国外。本案中,蒂森中山公司是在涉案专利申请日之后成立,且表示其关联公司申请日前只在旧金山国际机场使用过“悬臂梁装置”技术,显然不符合上述先用权抗辩的要件”;但在该案二审中,广东省高级人民法院回避了这个问题,以主张先用权的和在先实施人并非同一民事主体为由驳回了上诉人上诉人蒂森中山公司的先用权抗辩主张。

(二)对“原有范围”中实施范围的理解

实施范围的限定,即在先实施人只能在原有的生产经营范围内自己实施,其制造目的、使用范围、产品数量都不得超出原有的范围,但是在先实施人在申请日后以合理的方式,如增加设备、增设厂房、开辟分厂等,扩大生产规模的,仍属于在“原有范围”实施,但这种观点有争议。另一种观点认为,“原有范围”应限定在原来的产业范围,限定在原有机器设备生产能力范围内。司法实践中对原有范围的界定颇有争论。2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(下称2009年解释)第十五条第三款规定:专利法第六十九条规定的原有范围,包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

(三)“原有范围”中技术改进的限定

如果先用权人在申请人日后对涉案专利技术进行了改进,是否需要专利权人同意或者是超出原有范围?笔者认为,这种要区分情况,如果先用权人的这种改进绕不过涉案专利,将该专利的技术特征全面覆盖,那么这种改进要征得专利权人的同意,可以和专利权人商讨是否可以合作开发或是要求专利权人给予实施许可; 如果先用权人只用了涉案专利的某几个技术特征,没有将涉案专利全面覆盖,利用涉案专利中的几个技术特征加入其他改进,那么这种改进无需经涉案专利权人同意,该改进技术和涉案专利技术不属于相同、等同或是实质相同的技术,也就不存在是否超出“原有范围”的问题了。

四、行政审批是否通过不影响先用权中作好了制造、使用必要准备行为的认定

陕西汉王药业有限公司诉江西银涛药业有限公司等侵犯专利权纠纷案[⑥]涉及的专利先用权法律问题进行了分析和评述,笔者认同最高人民法院的观点,在本案专利的申请日前,银涛公司已经完成了生产被诉侵权产品的工艺文件,具备了相应的生产设备,应当认定银涛公司在本案专利申请日前为实施本案专利作好了制造、使用的必要准,不能以是否取得药品生产批件行政审批事项来判断其是否作好了制造、使用的必要准备。

五、结语

上文中就几个专利先用权的典型案例对先用权抗辩法律问题的理解的一些难点进行分析。笔者认为,企业在自身发展中,仅仅埋头钻研技术显然是不能适应市场的瞬息万变的激烈竞争态势,如果企业具备相应的知识产权战略和管理意识,不至于因为自己的技术反而还要“栽跟头”。通过合法受让或许可取得技术的企业,可以在签订合同前通过知识产权尽职调查的方式来确认取得的技术是否存在权利瑕疵。

先用权PK专利权之法律思考

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